DIRITTO - Divieto delle società partecipate di intervenire nel libero mercato

di Marco Porcu, Studio Legale Rusconi & Partners

Il divieto di intervenire nel libero mercato e conseguentemente di partecipare alle gare pubbliche è previsto dall’articolo 13 del decreto Bersani (d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con Legge 4 agosto 2006, n. 248) nei confronti delle società partecipate da amministrazioni pubbliche che svolgono attività strumentale e funzionale a quella svolta dagli enti partecipanti.

Così ha deciso il Consiglio di Stato con la sentenza 29 dicembre 2011 n. 6974 nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di verifica degli impianti termici dei comuni della provincia di Roma.

Nel caso in esame l’amministrazione aggiudicatrice aveva proceduto ad affidare il servizio ad una azienda che le ricorrenti (seconda e terza classificata) desumevano essere esposta al divieto di cui all’articolo 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223.

E’ necessario considerare che tale norma del decreto Bersani prevede per le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche per la produzione di servizi strumentali alle attività da esse svolte, il divieto di operare nel libero mercato con l’impossibilità di svolgere prestazioni a favore di soggetti pubblici o privati, o di partecipare ad altre società o enti.

Su quale debba essere l’esatta interpretazione della norma la sentenza in commento ha affermato che “Trattasi, come la giurisprudenza ha già affermato, di disposizione dal carattere eccezionale che deve, quindi, essere interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti (Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1651; 7 luglio 2009, n. 4346; sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215).

Nel solco della chiara giurisprudenza citata, è evidente che tale norma non può applicarsi alla (omissis) in quanto essa società non presenta quei caratteri di strumentalità e funzionalità individuati dalla normativa citata ma opera nel mercato in diretta concorrenza con le altre imprese.”

I giudici di Palazzo Spada hanno dunque messo in evidenza due elementi fondamentali per l’applicabilità del divieto in commento:

-         L’esame dell’oggetto sociale. Deve trattarsi di società a capitale interamente pubblico o misto;

-         L’attività svolta. Tali società devono svolgere attività strumentale e funzionale a quella dall’ente locale partecipante.

La materia trattata nel caso de quo presenta ancora oggi dei passaggi interpretativi di difficile soluzione dovuti alla produzione legislativa spesso contraddittoria ed alle interpretazioni fornite dalla giurisprudenza.

Il faro che comunque ed in ogni momento dovrebbe sempre guidare la pubblica amministrazione, a dispetto di una normativa spesso confusa, è il rispetto dei principi previsti a livello comunitario e nazionale, proporzionalità, par condicio, trasparenza ed economicità.

Soltanto una loro ragionevole applicazione può tenere indenne l’agire amministrativo da eventuali vizi di illegittimità.